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Adopción de la Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad: relevancia para España y las empresas españolas
Carmen Márquez Carrasco, Chiara Marullo y Daniel Schönfelder
Se puede afirmar que la nueva Directiva europea sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (CSDDD) es un gran avance en el ámbito de empresas y derechos humanos: con estos instrumentos, las empresas tanto de la UE como ciertas empresas no domiciliadas en la UE, pero con ventas de productos y servicios en el mercado interior tienen la obligación jurídica de respetar los derechos humanos y el medio ambiente en sus operaciones comerciales a lo largo de su cadena de actividades. Esta Directiva se integra en un esfuerzo global de los defensores del campo de empresas y derechos humanos para establecer obligaciones jurídicamente vinculantes de diligencia debida para las empresas en materia de derechos humanos y medio ambiente. Una vez que sea transpuesta a la legislación nacional, conforme a los distintos ordenamientos jurídicos, en los próximos dos años, las compañías de la UE y las de fuera de la UE que entren en el ámbito de aplicación de la CSDDD deberán cumplir con un conjunto de obligaciones de diligencia debida, establecer planes climáticos, y serán responsables ante los titulares de derechos por responsabilidad civil bajo reglas adaptadas al acceso a la justicia de las víctimas de abusos corporativos. Las autoridades administrativas serán las encargadas de supervisar el cumplimiento y sancionar a las empresas por el incumplimiento de las obligaciones, sin prejudicio de los otros mecanismos activables cuando el incumplimiento haya generado un daño.
Contexto y aprobación de la Directiva
Este nuevo instrumento surge de las políticas de la Unión Europea en materia de sostenibilidad desarrolladas desde 2017, particularmente en torno a las finanzas sostenibles y la conducta empresarial responsable, tras el firme respaldo de la UE en 2011 a los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos, con la consiguiente redefinición de la Responsabilidad Social Empresarial en Europa para que dejara de ser «intrínsecamente voluntaria» y se orientara hacia el enfoque de «combinación inteligente de regulaciones”.
Otros hitos importantes son, por un lado, el apoyo de la Unión Europea al Acuerdo de París y a la Agenda 2030 sobre desarrollo sostenible, y la propia adopción por la UE del Pacto Verde Europeo.
En este contexto, varios Estados europeos han ido adoptado leyes emblemáticas como las aprobadas en Francia, los Países Bajos, Noruega y Alemania, que establecen requisitos y responsabilidades específicas para las empresas en relación con la diligencia debida en materia de derechos humanos y medio ambiente. Además, existen otras iniciativas y propuestas legislativas en curso en países como Austria, Luxemburgo, Finlandia, Reino Unido, Suiza, Italia, España y otros, que reflejan una tendencia más amplia hacia la adopción de instrumentos similares.
Concretamente respecto de la Directiva, el procedimiento legislativo entre Comisión, Parlamento y Consejo – desde 2021 hasta 2024 – ha estado marcado por negociaciones de las más extenuantes de la historia europea, con retrocesos imprevistos y compromisos al filo de la navaja, conduciendo a aprobación final de la Directiva el 24 de abril de 2024 por el Parlamento Europeo y el 24 de mayo de 2024 por el Consejo de la UE. Con un valor simbólico relevante, la primera fecha coincidió con el aniversario del desastre del Rana Plaza en Bangladesh, un recordatorio trágico de la importancia de establecer normas vinculantes y responsabilidad de las empresas en las cadenas de suministro mundiales.
Procedimiento legislativo y desafíos
La propuesta inicial, presentada por la Comisión Europea en febrero de 2022, completó su largo procedimiento legislativo ordinario con un acuerdo alcanzado en el trílogo con todos los Estados miembros en diciembre de 2023. Sin embargo, en febrero de 2024, la situación se complicó cuando algunos países miembros como Alemania retrocedieron en su apoyo, poniendo en riesgo la aprobación final de la Directiva. A pesar de esta oposición, se ha conseguido lograr un compromiso definitivo, aunque con un texto significativamente reducido en su alcance y ambiciones.
Contenidos principales de la Directiva
A. Alcance subjetivo: empresas muy grandes
La Directiva se aplica a empresas constituidas en la UE con más de 1.000 empleados y un volumen de negocios neto mundial de más de 450 millones de euros, ya empresas extracomunitarias con un volumen de negocios neto superior a 450 millones de euros generado en la UE.
La Directiva también comprende a las sociedades matrices de los grupos que alcancen los mencionados umbrales sobre una base consolidada. También están cubiertos los grupos de empresas con acuerdos de franquicia o de licencia en la Unión a cambio de cánones o regalías de altos importes con empresas terceras independientes. No obstante, una sociedad matriz que no adopte «decisiones de gestión, operativas o financieras» que afecten al grupo o a sus filiales, es decir, un mero holding, podrá solicitar la exención de determinadas obligaciones. En su lugar, la sociedad matriz puede designar a un miembro de su grupo para que cumpla dichas obligaciones. La sociedad matriz y la filial designada serán solidariamente responsables del incumplimiento de dichas obligaciones.
Las propuestas anteriores al compromiso político definitivo, relativas a umbrales más bajos para determinadas empresas de sectores de alto impacto, ha sido eliminadas del texto final de la Directiva. Sin embargo, la Comisión Europea estará obligada a revisar cualquier requisito de un enfoque sectorial después de seis años y de forma periódica a partir de entonces.
Uno de los aspectos más notables de la Directiva es su alcance extraterritorial, directo e indirecto. Si bien la Directiva se dirige principalmente a las empresas con sede en la UE, también se aplica a las entidades de fuera de la UE que realizan operaciones comerciales en el mercado de la UE. Esto significa que las empresas que operan fuera de la UE, pero que venden productos o servicios en el mercado interior por encima de un umbral (generalmente 450 millones), están sujetas a las obligaciones establecidas en la Directiva. Debido a la globalización de las cadenas actividad, la Directiva tendrá implicaciones jurídicas considerables para las empresas y los titulares de derechos humanos fuera de la Unión Europea.
Es fundamental que las empresas comprendan adecuadamente las implicaciones de esta norma, ya que expone a las empresas a sanciones y responsabilidad civil por infringir estas obligaciones.
La disposición sobre el alcance personal de la Directiva ha sido muy debatida y sujeta a las limitaciones más importantes. Las organizaciones de la sociedad civil han denunciado que los umbrales actuales cubrirían solo alrededor de 5.500 empresas en toda la UE ya que las nuevas disposiciones suponen un cambio drástico respecto a los umbrales originales de 500 empleados y 150 millones de euros en facturación. Este aumento del umbral reducirá en un 70% el número de empresas afectadas en comparación con la propuesta inicial de la Comisión. Las obligaciones iniciales que también cubrían a medianas empresas en sectores de alto riesgo fueron eliminadas en el texto final. Además, los límites de la cadena actividad se han reducido, confinando la parte de la cadena descendente, quedando fuera gran parte de las actividades financieras y limitando el ámbito de aplicación a los socios comerciales directos.
B. Alcance material: derechos humanos, medio ambiente y clima
Las empresas cubiertas por la Directiva están obligadas a realizar la diligencia debida respecto a sus impactos reales y potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente. La Directiva define “impacto adverso en los derechos humanos” como el impacto resultante de un abuso de derechos humanos entre los recogidos en una lista de instrumentos internacionales que se incluye en el Anexo. Estos derechos, como el salario digno, son relevantes bajo las condiciones de que puedan ser abusados por una empresa, afecten un interés legal y que la empresa pudiera haber previsto razonablemente que tal derecho podría verse afectado. De manera similar, un impacto ambiental adverso se define como un impacto resultante de la violación de una lista de obligaciones ambientales internacionales descritas en el Anexo. También cubre la degradación ambiental medible cuando afecta a derechos humanos específicos, como los derechos a la alimentación, agua, salud y acaparamiento de tierras, pero también, notablemente, cuando afecta a los “servicios del ecosistema”. Aun así, opinamos que de cara a la transposición se debería abrir un debate importante en relación a los anexos ivi establecidos, incluyendo convenios y reflejando la jurisprudencia de organismos internacionales e regionales que actualmente la norma no contempla. La jurisprudencia de organismos internacionales competentes para los derechos listados en el anexo va a servir como criterio de interpretación, siempre y cuando el derecho humano recogido en el anexo establece que debe ser interpretado de conformidad con cierta disposición de determinado convenio internacional.
La CSDDD también contiene obligaciones en relación con el cambio climático. La Directiva obliga a las empresas a adoptar y poner en práctica planes anuales para la mitigación del cambio climático que buscan asegurar, mediante mejores esfuerzos, que su modelo de negocio y estrategia sean compatibles con la transición a una economía sostenible y con la limitación del calentamiento global a 1.5°C en línea con el Acuerdo de París. Según la Directiva, respecto del ejercicio de esta obligación las autoridades nacionales deben “por lo menos” (como mínimo) supervisar la adopción y diseño de estos planes y también su actualización, mientras la implementación efectiva no está específicamente mencionada. Estos deberes concretos de las autoridades nacionales deberían ser clarificados en la transposición para formular un mandato claro que también comprenda poder controlar la implementación de los planes climáticos. De otro modo, se puede cuestionar la virtualidad de esta disposición para impulsar la acción necesaria sobre el cambio climático y detener el lavado verde, la desinformación y la expansión de combustibles fósiles. No obstante, estas obligaciones no estarían cubiertas por el sistema de responsabilidad civil creado por la CSDDD derivadas por el incumplimiento.
C. Las obligaciones de diligencia debida
El proceso de diligencia debida delineado en la CSDDD se alinea en gran medida con los estándares internacionales incluidos en los Principios Rectores de las Naciones Unidas y en las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, con algunos puntos de divergencia relevantes. De acuerdo con la CSDDD, los Estados miembros están obligados a asegurar que las empresas relevantes cumplan con la diligencia debida. Estas empresas deben integrar la diligencia debida en sus políticas; identificar impactos adversos reales o potenciales; prevenir y mitigar impactos adversos potenciales; poner fin a impactos adversos reales, minimizar su alcance y remediar; establecer y mantener un procedimiento de notificación y quejas; monitorear la efectividad de su política y medidas de diligencia debida; y comunicar públicamente sobre la diligencia debida. La CSDDD también incluye una obligación transversal de llevar a cabo una consulta significativa con los grupos de interés en las diferentes etapas del proceso de diligencia debida.
La CSDDD requiere que la diligencia debida de una empresa cubra no solo las operaciones de la empresa y las operaciones de sus subsidiarias, sino también las de sus socios comerciales en su llamada ‘cadena de actividades’. Este nuevo concepto incluye las actividades de los socios comerciales en las cadenas ascendentes que se relacionan con los productos y servicios de la empresa en cuestión, y las actividades de los socios comerciales en las cadenas descendentes, pero se limitan a la distribución, transporte y almacenamiento de productos siempre que estas actividades se realicen para la empresa o en su nombre. Estas limitaciones representan una desviación de los Principios Rectores de la ONU y las Directrices de la OCDE, que establecen que la diligencia debida se realice a lo largo de toda la cadena de valor. Esto también tiene importantes implicaciones para las empresas financieras, como los bancos. Aunque están sujetas a obligaciones de diligencia debida, la Directiva no cubre a los socios comerciales en la cadena descendente que reciben sus servicios y productos después del primer eslabón de la cadena.
Acceso al remedio
La directiva prevé mejoras procesales en el tema del acceso al remedio, reducción de costes, prescripción de las acciones, asistencia legal, medidas cautelares, entre otros aspectos. Opinamos que, si a nivel nacional se trabaja bien en su transposición, estas mejoras darán efectividad al acceso a la justicia reduciendo las barreras legales y prácticas que los afectados actualmente encuentran en los distintos ordenamientos.
Relevancia de la Directiva para España y las empresas españolas
Impacto en las empresas españolas
Para las empresas españolas, especialmente aquellas grandes con presencia internacional, la Directiva supone un cambio significativo en sus obligaciones de diligencia debida. Las empresas con más de mil empleados y una facturación de más de 450 millones de euros deberán implementar mecanismos de supervisión y gestión de riesgos relacionados con los derechos humanos y el medio ambiente en toda su cadena de valor de acuerdo con de alcance de la Directiva. Este cambio puede requerir una reevaluación completa de varias de sus políticas y procedimientos actuales. También las PYMES se verán afectas de forma indirecta, si forman parte de las cadenas de actividad de las grandes empresas, por lo que se verán obligadas a cooperar en el fortalecimiento de los estándares establecidos si quieres ser incluidas entre los socios comerciales sostenibles. No obstante, la Directiva prevé mecanismos importantes para prevenir sobrecargar a los proveedores, prohibiendo la mera transferencia de obligaciones y exigiendo establecer un sistema de responsabilidad compartida, que se refleja en contratos justos, apoyo e incluso evaluación de las políticas adquisitivas, que deben ser cambiadas cuando sea necesario, incluyendo la adopción de precios más justos que hagan posible el pago de sueldos dignos.
Ventajas Competitivas
La Directiva ofrece una oportunidad para que las empresas españolas lideren en sostenibilidad y responsabilidad corporativa. Aquellas que ya invierten en prácticas sostenibles pueden encontrar una ventaja competitiva, destacándose frente a competidores que apenas empiezan a adaptarse a estas nuevas exigencias. Además, cumplir con los estándares europeos puede mejorar la reputación y abrir nuevas oportunidades de mercado, especialmente en regiones donde los consumidores valoran la sostenibilidad. Adecuarse a los estándares supondrá otros beneficios de cara a la financiación pública, procedimientos de compra y selección de partners europeos más sostenibles.
Desafíos
El principal desafío será la adaptación de las empresas a los nuevos requisitos, especialmente para aquellas que han estado operando con estándares menos estrictos. La implementación de sistemas de diligencia debida efectivos puede implicar costes iniciales significativos, tanto en términos de recursos financieros como humanos. Las empresas deberán realizar auditorías exhaustivas de sus cadenas de actividad y establecer mecanismos de seguimiento y reporte, lo cual puede ser complejo y costoso.
Aprender de guías, herramientas y errores de la práctica alemana
La Directiva se construye en gran parte sobre reglas internacionales, pero también sobre las leyes nacionales de Francia y Alemania de diligencia debida. Ambas leyes exigieron a las empresas implementar procedimientos de diligencia debida y ya se está desarrollando una práctica extensa y varias herramientas para su implementación. Ello puede ayudar a la futura práctica española de implementación. Vale la pena, por ejemplo, analizar las guías publicadas de la autoridad de supervisión alemana, el BAFA – con traducción oficial al español – o los instrumentos open access de análisis de riesgo del “CSR Risk Check”, o las guías sobre derechos específicos del “BHR Navigator”.
También pensamos que es importante reflexionar sobre los errores de la práctica alemana y como se pueden extraer valiosas lecciones aprendidas. A pesar de ser pionera y valiosa, existen varios problemas en la ley alemana, como la falta de claridad sobre remediación o inclusión de las partes interesadas, o la exclusión de muchos aspectos ambientales, todos afortunadamente mejor regulados en la CSDDD. Lo más grave de la ley alemana, empero, es que a menudo creó la falsa impresión de ser una ley de primer eslabón, de los proveedores indirectos. Esa interpretación se debatió y los ministros y el BAFA explicaron claramente explicaron cómo se extienden las obligaciones en toda la cadena de suministro. De hecho, la mala formulación de la ley en esa parte creó efectos bastante problemáticos y burocráticos: permitió que consultores minimalistas y herramientas de TI vendieran soluciones basadas en análisis superficial y uniforme de proveedores del primer eslabón. Todos los clientes de una herramienta de TI o de una consultoría mandaron un mismo cuestionario superficial, que resultó en dar respuesta durante muchas horas a diferentes formatos de cuestionarios, pero con poca profundidad de análisis. En vez de describir situaciones de riesgo concretos de ciertos productos y desarrollar medidas elaboradas, muchas empresas describían proveedores directos rojos, amarillos o verdes, pero sin entender las causas o las extensiones de los riesgos. Los problemas graves – que frecuentemente están en la cadena más profunda, como las materias primas, permanecían ocultos y cómodamente ignorados, mientras los proveedores directos y muchas empresas – con razón – se quejaron de mucha burocracia inútil.
La práctica española no debería repetir esos errores – el tiempo de las empresas es demasiado escaso y los problemas de derechos humanos demasiado graves para gastarlo en burocracia. Afortunadamente, la CSDDD es mucho más coherente y clara: requiere que se analicen los riesgos a lo largo de la cadena de actividad y priorizar los efectos adversos identificados, reales y potenciales, en función de su gravedad y probabilidad.
Conclusión
A pesar de que la Directiva aprobada es una versión reducida de la propuesta original, representa un avance histórico en la protección de los derechos humanos y el medio ambiente. Para España y sus empresas, la Directiva es tanto un desafío como una oportunidad. Las empresas que adopten estos nuevos estándares no solo cumplirán con el Derecho de la Unión Europea, sino que también contribuirán a una economía sostenible, beneficiándose a largo plazo de una mayor resiliencia y reputación en el mercado global.
Debe señalarse que la debida diligencia en materia de derechos humanos y medio ambiente no es simplemente una tendencia o una estrategia de imagen pública sino un proceso de gestión de riesgos y de estrategia empresarial sobre la que se espera una creciente presión por parte de reguladores e inversores y ciudadanos en cuanto a sus exigencias. Las empresas o regiones del mundo que no se adapten a estas nuevas demandas perderán oportunidades de crecimiento económico y su competitividad se verá profundamente afectada.
Carmen Márquez Carrasco
Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad de Sevilla
Experta en el ámbito de Empresas y Derechos Humanos e investigadora principal de numerosos proyectos nacionales e internacionales en esta materia
Maria Chiara Marullo
Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado de la Universitat Jaume I
Investigadora principal del grupo emergente de la Generalitat Valenciana sobre diligencia debida empresarial
Daniel Schönfelder
Abogado especializado en empresas y derechos humanos y European Legal Advisor for the Responsible Contracting Project and in-house on implementing the German Supply Chain Due Diligence Act
MANIFIESTO DE REPRESENTANTES DE LA ACADEMINA SOBRE LA DIRECTIVA EUROPEA DE DILIGENCIA DEBIDA EN SOSTENIBILIDAD (NOVIEMBRE 2023)
REDH-EXATA 